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【案情】

    原告吴某与被告某开发公司借款纠纷一案在审理中，双方自愿达成和解协议，被告以其开发的16套房屋抵偿吴某借款及利息等共计460万元。双方当事人要求法院对该协议予以确认并制作民事调解书。

    【分歧】

    法院对该和解协议是否应予确认，存在两种不同意见：

    第一种意见认为，该协议是当事人自愿达成，系双方当事人真实意思表示，不违反法律规定，应当予以确认。

    第二种意见认为，双方约定债务人以房屋抵偿债务，属代物清偿。基于代物清偿的要物性，对尚未实际履行的以物抵债协议法院不应予以确认。

    【评析】

    笔者同意第二种意见。

    1.调解协议约定以16套房屋抵偿债务属于代物清偿。

    以物抵债大致可以分为债务履行期届满前约定的以物抵债和债务履行期届满后的以物抵债。本案双方约定以房屋抵偿债务是清偿期届满后的以物抵债。学理上认为清偿期届满后的以物抵债，属代物清偿。代物清偿指债务人以他种给付代替原给付，从而使债消灭。其构成要件有四：一是须原有债的关系存在；二是须以他种给付代替原定给付；三是须有当事人的合意；四是须清偿受领人现实受领他种给付。具体到本案，双方在借款清偿期满后，协议以房抵债，系以他种给付（交付房屋）代替原给付（支付金钱）以消灭原债务，符合代物清偿的特征。

    2.审查清偿期届满后的以物抵债协议应当坚持要物性。

    通常认为代物清偿契约为要物契约，清偿人现实地为给付并经受领人受领是代物清偿发生消灭原债务效力的关键。我国台湾地区民法典第三百九十一条即规定：债权人受领他种给付以代原定给付者，其债之关系消灭。

    虽然我国法律没有对代物清偿的明确规定，但是，法院在审查履行期届满后的以物抵债协议时，也应当坚持要物性标准，对于未实际履行的以物抵债协议不应予以确认。理由在于： （1）从效力发生过程来看，债权人与债务达成合意时，代物清偿契约成立，但在实际履行前，该契约尚未发生效力。法院对合同的审查，主要是对合同效力的审查，对一个尚未发生效力的合同进行确认，实无必要。（2）从目的看，代物清偿契约的目的在于消灭原债务。但未实际履行前，原债务并未因代物清偿契约成立而归于消灭，要求法院对以物抵债协议本身进行确认并不能实现消灭原债务的目的。而且，当事人既然自愿达成以物抵债协议，完全可以自行履行物权转移手续，不必再要求法院对协议本身进行确认。（3）不确认未实际履行的以物抵债协议，不会导致双方利益显著失衡。对于债务人来讲，在实际履行前，赋予其一个审慎评估的机会，无疑是合理的。对于债权人而言，代物清偿契约实际履行前，原债权并未消灭，原债务之担保等从债权自亦继续存在，原债务的诉讼时效也因以清偿原债务为目的代物清偿契约的签订而中断。即使债务人不愿履行代物清偿契约，债权人亦自可要求履行原债务，其权利不会受到任何损害，对债权人也难言不公。反之，如果按以物抵债处理，反而可能会因财产的升值或贬值造成双方利益的失衡。

    3.不确认未实际履行的以物抵债协议有利于防范虚假诉讼、保护第三人利益。

    当前当事人合谋串通，通过虚假诉讼取得对伪造的以物抵债协议进行确认的调解书，以规避义务、逃避债务、损害第三人权益的现象屡见不鲜。而第三人权利一旦受损，维权极为困难。虽然《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第二十条规定，调解书约定给付特定标的物的，调解协议达成前该物上已经存在的第三人物权和优先权不受影响。第三人在执行过程中对执行标的物提出异议的，应当按照2012年民事诉讼法第二百二十七条的规定处理。当然民事诉讼法修正后，符合条件的第三人也可以根据该法第五十六条第三款的规定提起撤销之诉。但是因为面对的是一个已经生效的法院民事调解书，不管是通过执行程序中的案外人异议还是第三人撤销之诉，第三人维权均有较大诉累。

    4.对于诉讼中当事人要求法院确认其自行达成的以物抵债协议的处理。

    对于诉讼中当事人要求确认其自行达成的以物抵债协议，各地法院基于不同认识，做法不一。笔者认为，江苏省高级人民法院的做法比较妥适。该院2014年4月14日审判委员会会议纪要认为，“在债权债务案件诉讼过程中，当事人自愿达成以物抵债协议，并要求法院制作调解书的，人民法院应建议当事人申请撤诉。当事人不申请撤诉而要求制作调解书的，人民法院应不予支持，对当事人之间债权债务关系继续审理。”针对本案当事人要求确认其自行达成的以物抵债协议，法院亦应如此处理。

    （作者单位：重庆市第五中级人民法院）