百瑞民间融资法律研究中心  刘茂林

最高院要求自2014年起将判决书上网公布，北京市百瑞律师事务所民间融资法律研究中心的研究人员根据各地法院公布的所有全真案例判决书，进行精选，重点对深圳、东莞和浙江省一些市的中级人民法院公布的民间借贷案件尤其是非典型性案例予以述评，以东莞市中级人民法院的部分案例作为开头，希望对法律爱好者在学习和适用上有所启示。

经营部的负责人签字举债，加盖经营部的印章而公司并不知晓，公司应否承担责任？

在现实生活中，经常遇到如下的现象：

（1）某个人（尤其是负责人）向他人举债，借条写明或出借人确认将款项出借给个人，借据上加盖了分公司的印章，该个人收到借款；

（2）某个人（尤其是法定代表人）向他人举债，借条写明或出借人确认将款项出借给个人，借据上加盖了公司的印章，该个人收到借款；

（3）某个人是合伙企业的合伙人，向他人举债，借条写明或出借人确认将款项出借给个人，借据上加盖了合伙企业的印章，该个人收到借款；

（4）某个人是合伙企业的合伙人，向他人举债，该个人收到借款，以合伙企业的名义为担保；

（5）某个人是目公司的法定代表人，向他人举债，该个人收到借款，以公司的名义为担保。

对于以上的情况，我们可以归结为两类：一类是加盖了（经营部或分公司、公司、合伙企业的）印章，另一类是没有加盖印章。

我们的问题是在以上情况下，这些经营部或分公司、公司、合伙企业是否应当承担责任（共同清偿或担保责任）？（2013）东中法民一终字第1168号泰平金龙营业部、泰平公司诉林少敏、方志强民间借贷纠纷一案的判决，为我们提供了一种解释。

在该案中，有一个焦点问题：泰平公司、泰平金龙营业部是否应对案涉借款承担共同清偿责任？

林少敏主张方志强以公司名义向其借款，并提交了案涉借据予以证明。案涉借据借款人处除方志强签名外，还加盖了“东莞市泰平旅行社有限公司虎门金龙营业部”的印章。泰平公司、泰平金龙营业部主张泰平金龙营业部并未使用印章，方志强的行为系个人行为，据此主张泰平公司、泰平金龙营业部无须承担清偿责任。

泰平公司在审理中申请对“东莞市泰平旅行社有限公司虎门金龙营业部”的印章予以鉴定，但一审和二审均认定“泰平公司、泰平金龙营业部以并未使用案涉借据上的印章、方志强的行为未经公司决策程序作为其抗辩理由，但其是否使用印章、有关问题是否经内部决策程序是其内部管理的问题，并不足以以此对抗其内部之外的第三人。”这样的认定必然判决泰平公司、泰平金龙营业部承担共同清偿的责任。

我们认为为保护公司及其他股东、分公司的开办者及其他合伙人的利益，上述判决是错误的，并不符合我国目前法律的明确规定。

首先，不符合《合同法》第五十条的规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”。也就是说，出借人在向他人借款时，首先由义务清楚是向谁出借款项的，其次，如果是法定代表人以公司名义借款，应当要求借款人提供公司章程、公司的授权书、董事会或股东会或股东大会的决议，或加盖公章。至少在没有公司的授权书、董事会决议的情况下，要求加盖公章是必须的。

如果没有“东莞市泰平旅行社有限公司虎门金龙营业部”的印章，自然不存在以公司的名义借款，公司也不承担责任。

在本案中，泰平公司申请对“东莞市泰平旅行社有限公司虎门金龙营业部”的印章予以鉴定正是为了查实方志强是否以公司的名义订立了合同，如果印章是伪造的，不应该判决公司承担责任。在这里，审理法院不准许鉴定公章真伪的申请，是完全错误的，自然必将作出错误的判决。

退一步讲即使公章是真实的，也要进一步考量出借人林少敏是否知道或者应当知道方志强超越了权限。

其次，涉案判决没有考虑到公司法的规定。

《公司法》第十六条规定，公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。

公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。

作为出借人不应以不懂公司法的规定作为对上述合同法的规定抗辩。如果公司章程设定限额，对超出的限额是否应另外考虑呢？

最后，“不足以以此对抗其内部之外的第三人”的认定是完全错误的。合同法第五十条否定了该表述，可以讲其缩小为“善意第三人”而不能扩大到所有的第三人。我国《合伙企业法》作出了更为准确的规定。

《合伙企业法》第三十七条明确规定：“合伙企业对合伙人执行合伙事务以及对外代表合伙企业权利的限制，不得对抗善意第三人”。也就是说，第三人必须是善意的。从该规定可见，涉案判决确实存在程序上的错误和实体法上适用的错误。

在我们代理的另外的案件里，出现了这样的情况：一个香港公司性质是合伙企业，但是仅有一名合伙人，他自己借款，又以该合伙企业作为担保人。该担保可以认定有效，因为他就是唯一的投资人，善意第三人的概念在此可能就无需审查了。但是，如果该企业有三个或五个合伙人呢？善意第三人的概念就要考虑了，尤其是香港公司没有印章与大陆存在差别。我们建议在这种情况下，一律不认定合伙企业承担责任是比较妥当的。如果是在大陆，借据或担保文件张加盖了合伙企业的印章，就必须审查出借人（原告）是否是善意第三人。如果企业名称上明确记载“合伙”字样，原告理应知道借款人加盖印章需要提供合伙人决议以明确签字人的权限，人民法院还是以判决合伙企业不承担责任为妥当。